Séverine Michalak Résumé de la thèse : Marché des EMR et milieu marin. Contribution à l’étude des spécificités juridiques des énergies marines renouvelables. Thèse soutenue le 4 mars 2016 à l’Université de Bretagne Occidentale à Brest. La thèse soutenue consiste à démontrer les spécificités juridiques des énergies marines renouvelables à travers les interactions entre le marché des EMR et le milieu marin. Si la mise en valeur des EMR contribue dans une certaine mesure à la valorisation économique et éthique du milieu marin, elle contraint aussi l’environnement et l’espace marins. Réciproquement, le milieu marin, en tant que foyer des ressources EMR et lieu d’implantation des installations permettant leur mise en valeur, constitue la clé d’accès au marché de l’électricité EMR, ainsi que le vecteur privilégié du transport de l’électricité de source EMR. Toutefois, si ce marché est conditionné par l’accès au milieu marin, et nettement imprégné de son régime juridique, il se voit aussi entravé par certains principes juridiques gouvernant tant le domaine public maritime naturel (DPM) naturel que la zone économique exclusive (ZEE). La première partie consiste à démontrer les spécificités juridiques des EMR sous l’angle de la mise en valeur des ressources EMR et de son empreinte sur le milieu marin. Concrétisée par l’émergence d’un bien valorisable, le bien électricité, à partir d’une chose commune hors-marché, la mise en valeur des EMR participe dans une certaine mesure à la valorisation économique du milieu marin, notamment grâce à la perception de redevances d’occupation du domaine public maritime (DPM). Ces redevances perçues pourraient toutefois davantage contribuer à la protection du milieu marin. Dans le cadre d’une réponse ministérielle relative à la gestion durable des océans, le ministre de l’écologie a déclaré que « le gouvernement s’engage à mener une réflexion sur une meilleure valorisation de l’usage du domaine public maritime en prenant en compte les critères environnementaux, (…) et qu’il pourrait être envisagé la mise en place d’un juste retour des usages commerciaux et d’exploitation préjudiciable à la biodiversité des milieux marins dans la ZEE à hauteur des dommages causés », notamment par les EMR. Si le régime juridique du DPM naturel autorise la perception de redevances, il n’en va pas de même de celui qui s’applique à la colonne d’eau surjacente au DPM, ou à la ZEE. Pourrait-on alors qualifier les EMR de ressources naturelles valorisables ? La mise en place d’un droit d’usage de la ressource EMR, en tant que ressource naturelle, pourrait être une piste. On pourrait également envisager de créer un domaine public énergétique comprenant les ressources EMR du DPM mais aussi de la ZEE. La contribution des EMR à la valorisation du milieu marin dépasse assurément la simple dimension économique. L’essor des EMR doit être encouragé tout en protégeant les intérêts des générations futures. Tel est l’objet des notions telles que le patrimoine commun ou la fiducie, dans une optique de transmission intergénérationnelle. Mais ces notions servent surtout la cause des générations présentes, et en cela les EMR favorisent la valorisation éthique du milieu marin, c’est à dire un mieux-vivre ensemble qui servira finalement la cause des générations futures. On peut ainsi se demander si les EMR ne participent pas à la production de biens publics ou collectifs, voire de biens publics mondiaux. L’homme est également au centre des préoccupations lorsqu’il s’agit de défendre le « paysage marin », expression utilisée par le groupe de travail OSPAR. S’il contribue à valoriser le milieu marin sur les plans économique et éthique, la mise en valeur des EMR constitue aussi une contrainte pour celui-ci, une source de risques potentiels pour le milieu marin en tant qu’environnement et une source de risques pour la liberté et la sécurité du milieu marin en tant qu’espace. L’idée de contrainte pour l’environnement marin diffère ici de la menace, qui se rapproche de celle de danger. L’environnement marin est certes d’ores et déjà menacé par les risques de pollution, de marées noires, par le risque nucléaire, reflétant ainsi la « société du risque » de BECK, mais ces menaces sont désormais identifiées et connues, et peuvent donc être prévenues ou minimisées. Si les risques inhérents à la phase de construction des parcs sont pour la plupart connus et peuvent être prévenus en évitant leur implantation dans des zones sensibles telles que les réserves naturelles marines, la plupart des risques liés aux EMR pesant sur l’environnement marin sont encore largement méconnus. Les EMR contraignent ainsi l’environnement marin en lui imposant son développement tout en faisant peser sur lui des menaces potentielles, non clairement identifiées, et contre lesquelles il est donc difficile d’agir efficacement. D’aucuns avancent l’idée que la protection des parcs EMR est susceptible d’accroître la population de poissons par le biais de l’effet récifal- les zones de sécurité faisant office d’aires marines protégées- ou de réduire le risque d’ouragans pour les éoliennes, de façon générale, en l’état actuel des connaissances, la cohabitation entre les EMR et l’environnement marin est loin d’être symbiotique. Il s’agit certes d’une activité économique et industrielle comportant comme telle sa part de risques. L’article 194 du TFUE soumet néanmoins la politique énergétique de l’Union à une double exigence de protection mais aussi d’amélioration de l’environnement. Or certains développeurs présentent les éventuels impacts positifs des EMR comme des mesures de compensation des impacts résiduels négatifs. Or ni le montant des pertes des services écosystémiques dues aux impacts négatifs, ni le montant des gains de ces mêmes services engendrés par les impacts positifs ne sont estimés à l’heure actuelle. L’absence de réelles mesures de compensation pour les parcs éoliens offshore en Europe s’explique principalement par le manque de connaissances du milieu marin, ce qui justifie l’application du principe de précaution. D’autre part, après avoir été pendant longtemps nomades, les activités maritimes ont commencé leur « sédentarisation » il y a une trentaine d’années avec l’exploitation pétrolière offshore. Il existe actuellement près de 700 plateformes pétrolières offshore en service dans le monde. L’activité de production d’énergie marine poursuit et amplifie ce mouvement. Le nombre et l’étendue des parcs EMR privatise en quelque sorte l’utilisation de l’espace maritime. Ils constitueront en mer territoriale, en ZEE, voire en haute mer, des unités fixes de production industrielle bouleversant les usages traditionnels de l’espace marin, et nécessitant un savant dosage entre le respect du principe de liberté des mers et la sécurité maritime. Quel régime de responsabilité entre alors en jeu ? Le droit maritime s’applique-t-il à une activité qui participe à l’industrialisation du monde marin ? En outre le caractère d’intérêt général de l’activité de production d’énergie en mer est susceptible d’impliquer le régime de responsabilité relatif aux ouvrages publics, ce qui complexifie le régime d’indemnisation des dommages liés aux engins EMR. La création d’un régime de responsabilité spécifique aux ouvrages énergétiques en mer serait judicieuse, ainsi que l’établissement d’un cadastre marin multifonctionnel. La deuxième partie de la thèse vise à démontrer les spécificités juridiques du marché des EMR, nettement imprégnées du régime juridique protéiforme du milieu marin. D’une part, la carence de l’initiative privée, si elle ne constitue plus le critère déterminant de la régularité de l’intervention publique sur le marché, caractérise nettement le marché de la production d’électricité EMR. C’est « l’absence d’intérêt économique des opérateurs privés pour une activité jugée a priori non rentable qui ouvre un champ d’intervention naturel à l’initiative publique ». Cette initiative publique se traduit par l’obligation de service public imposée à EDF consistant à acheter l’électricité produite par les exploitants EMR. Ces dispositifs rendent attractive la mise en valeur de la ressource EMR, qui est en théorie très abondante, mais dont les gisements techniquement et économiquement exploitables sont plus rares, nécessitant une régulation de l’accès à ceux-ci. En outre, contrairement au marché de l’électricité photovoltaïque qui doit son rapide essor à l’octroi d’un tarif d’achat incitatif, les caractéristiques « maritimes » hétéroclites des gisements de ressources EMR induisent une différenciation dans le niveau de rémunération des exploitants de parcs. L’initiative publique se traduit donc aussi par l’orchestration de procédures d’appels d’offres, nettement imprégnées du droit de la commande publique, et ouvrant l’accès au marché de la production d’électricité EMR. L’accès à ce marché est conditionné par l’octroi de titres d’occupation du milieu marin, dont la délivrance, en principe à la discrétion de l’Etat, peut se voir soumise à l’obligation de mise en concurrence sous la pression du droit de l’Union européenne- le domaine public pouvant être qualifié de ressource essentielle- et du droit de la commande publique. L’accès au marché est donc non seulement régulé par l’Etat mais aussi soumis à son contrôle, via diverses autorisations dont la multiplication des procédures invite à la simplification. Mais qu’en est-il du régime d’accès en ZEE ou en haute mer ? Comment le droit de la concurrence ou de l’Union européenne s’y applique-t-il ? En outre, l’accès au financement des parcs EMR se voit entravé par les obstacles inhérents au régime protecteur du milieu marin, notamment l’interdiction de constitution de droits réels sur le DPM naturel. Cette interdiction est-elle justifiée ? Pourrait-on envisager de la lever afin de promouvoir les projets EMR ? Parallèlement, d’autres sources de garanties, dans le cadre de financements de projet, basées sur les revenus de l’activité et non plus sur un éventuel droit de propriété, se développement (loi Dailly…) mais se voient aussi confrontés au régime juridique précaire de l’occupation du DPM. Il serait ainsi judicieux de concevoir un régime de concession d’occupation du milieu marin qui réponde davantage aux besoins des investisseurs tout en respectant son caractère sensible. La notion de trust du droit anglais pourrait nous inspirer. D’autre part, en tant qu’activité économique, la production d’électricité EMR est soumise au droit de la concurrence. Le critère retenu par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne pour qualifier une activité d’économique, en l’absence de réel marché concurrentiel, réside dans « l’exercice d’une activité dans un contexte de marché ». Les exploitants EMR évoluent dans un « contexte de marché », et ce grâce à des mécanismes de marché mis en place par l’Etat, afin de rendre à terme ce marché pleinement concurrentiel. Opérant ainsi sur le marché spécifique de la production d’électricité EMR, ils sont soumis au droit de la concurrence concernant notamment les pratiques anticoncurrentielles. Dans la mesure où la finalité du marché de la production d’électricité EMR, créé et contrôlé par l’Etat, est de servir l’intérêt général, voire même de remplir une mission ou certaines obligations de service public, certaines distorsions au droit de la concurrence pourraient se voir justifiées, dont l’octroi de droits exclusifs, qui pourraient justifier une certaine « privatisation » de l’espace marin. Ces distorsions peuvent donc provenir des opérateurs, mais aussi de l’Etat lui-même. La typologie des acteurs de ce marché est ainsi façonnée par son lien inextricable avec le milieu marin. En effet, l’Etat, tour à tour souverain sur ses ressources énergétiques et sa mer territoriale, gestionnaire de son domaine public maritime, occupe une place prépondérante sur ce marché. Toutes les manifestations de la présence de l’Etat sur le marché des EMR, que ce soit par le biais de soutiens extérieurs au marché, en créant l’offre et la demande, d’interventions indirectes à travers sa participation au capital des principaux opérateurs (EDF, ENGIE…), sont scrutées par le droit de l’Union européenne, et notamment par le droit des aides d’Etat. Davantage encore que sur les autres marchés de production d’électricité renouvelable, le rôle prépondérant et omniprésent de l’Etat constitue une spécificité du marché de la production d’électricité en mer. Ces aides d’Etat, qui se traduisent principalement par le mécanisme de soutien apportés aux producteurs, entravent la libre circulation de la marchandise électricité provenant des parcs EMR au sein du marché intérieur, bien que justifiées. Des projets d’interconnexions marines entre parcs éoliens offshore, localisés dans différents Etats européens, sont encouragés par l’Union européenne et tentent de contourner les obstacles liés aux régimes de soutien nationaux. Le milieu marin constitue ainsi un vecteur privilégié pour la circulation de la marchandise électricité produite en mer.